Princípios do Direito Penal - Parte II e Lei Penal

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade encontra aparato tanto na Constituição Federal, quanto no Código Penal.

Na Constituição Federal, o art. 5º, II, dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Por outro lado, descreve o art. 5º, XXXIX da CF, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Por fim, proclama o artigo 1º do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Assim:

- Art. 5º,II, CF;

- Art. 5º, XXXIX, CF;

- Art. 1º do Código Penal.

Outros importantes diplomas internacionais de direitos humanos tratam do princípio garantia da legalidade.

Quais os documentos internacionais tratam do princípio da legalidade?

a) Convênio para a proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais (Roma 1950);

b) Convenção americana dos direitos humanos (1969); Pacto São José da Costa Rica.

c) Estatuto de Roma (criou o TIP, 1998).

Obs.: O princípio da legalidade está previsto na Bíblia. “O pecado não é imputado a ninguém quando não há lei”. Você sabia?!

Trata-se o referida princípio de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí a sua inclusão na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos.

Exige-se a criação de lei, e esta lei deve ser anterior. O princípio da legalidade nasce da soma do princípio da reserva legal mais anterioridade.

            Assim: Legalidade = reserva legal + anterioridade.

Não há crime ou pena sem lei (reserva legal), e a lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (anterioridade).

Fundamentos do princípio da legalidade

àFundamento Politico: vincula o Poder Executivo e o Poder Judiciário a lei formuladas de forma abstrata, impede o poder punitivo arbitrário.

àFundamento Democrático: representa o respeito ao princípio da divisão de poderes, ou separação de poderes. Compete precipuamente ao parlamento a missão de elaborar leis.

àFundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

- Abrangência -

O artigo 1º do Código Penal dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Questiona-se: crime abrange contravenção penal? E a pena, abrange medidas de segurança?

Abrange contravenção penal, assim como, medida de segurança. Assim, quando se fala crime, engloba-se também a contravenção penal, de modo que o correto seria não há infração penal (gênero), e sanção penal (pena ou medida de segurança) sem lei anterior.

Em resumo: o princípio da legalidade alcança de igual modo, a contravenção penal, bem como a medida de segurança.

Conclusão: não há infração penal (Crime + Contravenção) ou sanção penal (Pena + Medida de segurança) sem lei anterior que o defina.

O artigo 3º do CPM dispõe que “as medidas de segurança regem-se pena lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa,  lei vigente da execução”.

Conclusão: o art. 3º do CPM, em que pese respeitar a reserva legal, ignora a anterioridade na medida em que admite medida de segurança não ao tempo do fato, mas sim da sentença ou da execução, ou seja, não observou a anterioridade, nesse tanto, não foi recepcionado pela Constituição.

Legalidade = reserva legal + anterioridade. Se viola a anterioridade, consequentemente, desrespeita o princípio da legalidade, posto que esse é composto pelos substratos da anterioridade e da reserva legal.

A) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI

Princípio da reserva legal;

- lei ordinária (regra)

- lei complementar

#Lei

A expressão lei não deve ser tomada no seu sentido amplo, mas somente lei ordinária, em regra, e excepcionalmente lei complementar por criar crimes e cominar penas.

Os decretos-lei são recepcionados pela Constituição Federal com status de lei.

Decreto-Lei	Não há crime sem lei.
Dispõe sobre os crimes de responsabilidade de prefeito.	O ADCT dispõe que os decretos-lei serão recepcionados como leis (ordinária e complementares).

#Medida provisória pode criar crime? Não sendo lei, mas ato do poder executivo tão somente com força normativa de lei, a medida provisória não cria crime, não comina pena.

É possível Medida Provisória versando sobre Direito Penal não incriminador? Medida provisória pode extinguir punibilidade?

O art. 62, §1º, I “b” CF, proíbe Medida Provisória versando sobre Direito Penal.

§1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: b) direito penal...

É o direito penal incriminador ou também o não incriminador?

A doutrina diverge:

1º CORRENTE: Dispõe que com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida provisória não pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador). Posição que prevalece entre os constitucionalistas.

MP não pode crime, nem cominar pena (direito penal incriminador);

MP não pode extinguir punibilidade (direito penal não incriminador).

2º CORRENTE: reforça a proibição da Medida provisória sobre Direito Penal incriminador, permitindo matéria de direito penal não incriminador.

Posição do STF. Esse é o entendimento do STF.

EMENDA 32/01
Antes	Depois
O STF admitiu medida provisória versando sobre direito penal não incriminador (MP 1571/97) norma que extinguia a punibilidade de crimes tributários e previdenciários mediante a reparação do dano	O STF voltou a admitir medida provisória versando sobre direito penal não incriminador. Medida provisória 417/2008, que impediu a tipificação de determinados delitos no estatuto do desarmamento.

# Resoluções de quaisquer espécies podem criar infrações penais e cominar penas? Resoluções não podem criar crimes e nem cominar penas.

Ex.: Resoluções do TSE, CNJ, CNMP, etc. Não sendo leis em sentido estrito, não podem criar crimes e cominar penas.

CUIDADO! As menções a condutas criminosas indicadas nas Resoluções do TSE são mera consolidações de tipos penais previamente tipificadas por lei. Não é a resolução que cria, a qual limita-se a repetir o teor que já existe, por exemplo, no código eleitoral.

b) NÃO HÁ CRIME ou PENA SEM LEI ANTERIOR

- Princípio da anterioridade; impede a retroatividade maléfica da lei penal.

- Proibição da retroatividade maléfica da lei penal. 

 O princípio da anterioridade impede a retroatividade MALÉFICA da lei penal, não impedindo a benéfica, se de qualquer modo beneficia o acusado, deve retroagir.

C) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI ESCRITA

Significa que está proibido o costume incriminador. Costume não cria crime; costume não comina pena.

Indaga-se: para que serve o costume no Direito Penal?

O costume serve como importante instrumento de interpretação. Costume interpretativo “secundum legim”.

Ex.: O crime de furto tem sua pena aumentada se praticado durante o repouso noturno. Para melhor compreensão da elementar “repouso noturno”, faz-se necessário uma interpretação conforme os costumes locais de onde se desenvolveu a conduta criminosa.

- Costume pode revogar uma infração penal?

Discute-se essa questão na contravenção do Jogo do Bicho.

1º CORRENTE:

Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na sociedade.

Conclusão: para esta corrente, jogo do bicho não deve mais ser punido, pois a contravenção foi formal e materialmente revogado pelo costume.

2º CORRENTE:

Não é possível o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei não deve ser aplicada pelo magistrado.

Conclusão: jogo do bicho apesar de formalmente contravenção, não serve para punir o contraventor, carecendo de tipicidade material (princípio da adequação social).

3º CORRENTE:

É o entendimento que tem prevalecido, e entende que somente a lei pode revogar outra lei. Não existe costume abolicionista.

Conclusão: para esta corrente, jogo do bicho permanece infração penal, servindo a lei para punir os contraventores, enquanto não revogada por outras leis.

O STF indeferiu HC em que a Defensoria Pública requeria, com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta imputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do CP (Pirataria). Sustentava-se que a referida conduta seria socialmente adequada, haja vista que a coletividade não recriminaria o vendedor de CDs e DVDs reproduzidos sem a autorização do titular do direito autoral, mas, ao contrário, estimularia a sua prática em virtude dos altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da população. De acordo com o Supremo, o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questão não implicaria dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que a violação de direito autoral e a comercialização de produtos “piratas” sempre fora objeto de fiscalização e repressão.

O STJ afastou essa tese ao editar a Súmula 501, STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

d) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI ESTRITA

Proíbe-se a utilização da analogia para criar tipos penais incriminador (analogia in malam partem).

Está vedada a analogia incriminadora, ou in malam partem.

Observação: cabe a analogia in bonam parte: desde que beneficie o réu e a lacuna seja involuntária do legislador.

Ex.: Art. 155 § 3º CP, abrange sinal de TV à cabo?

“§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”

A 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 97.261 declarou a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV à cabo asseverando ser impossível a analogia incriminadora com o crime de furto de energia elétrica.

e) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI CERTA

- Princípio da Taxatividade (ou da determinação): exige-se clareza na criação do tipo penal. A norma incriminadora tem que ser de fácil compreensão, entendimento.

Não se admite tipos penais com expressões vagas.

O art. 288-A sofre críticas frente ao princípio da legalidade no tocante a característica da taxatividade/determinação, não sendo o tipo penal de fácil compreensão (César Roberto Bitencourt).

f) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI NECESSÁRIA

Trata-se de uma consequência lógica do princípio da intervenção mínima.

O princípio da legalidade é vetor basilar do garantismo. Por garantismo, entende-se, o mínimo poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão.

- Qual a diferença entre legalidade formal e legalidade material?

Legalidade formal x Legalidade material

*Legalidade formal: a lei penal obedece o devido processo legislativo. Se obedece o processo, estar-se-ia diante de uma lei vigente.

*Legalidade material: conteúdo do tipo deve respeitar direitos e garantias do cidadão. Nesse caso, a lei é válida.

Legalidade Formal	Legalidade Material
Obediência ao devido processo legislativo.	O conteúdo do tipo deve respeitar direitos e garantias do individuo.
Lei vigente.	Lei válida.
Respeitou o devido processo legislativo; Lei 8.072/90;	Desrespeito garantias do individuo, por exemplo, individualização da pena, logo é inválida.

Exemplo: regime integral fechado previsto na lei de crimes hediondos. Entendeu que é vigente, porém inválido.

8. LEI PENAL

Classificação

Lei penal completa: é aquela que dispensa complemento valorativo (é aquele dado pelo juiz) ou normativo (é aquele dado pela própria norma).

Ex. 121, CP. (matar alguém).

Lei penal incompleta: é a norma que depende de complemento valorativo ou normativo.

Se depende complemento valorativo é denominada de tipo aberto. Por outro lado, se depende de complemento normativo é denominada de norma penal em branco.

Tipo aberto

Trata-se de espécie de lei penal incompleta. Depende de complemento valorativo, dado pelo juiz na análise do caso concreto.

Ex: crimes culposos. Os crimes culposos são descritos em tipos abertos, uma vez que o legislador não anuncia as provas de negligência, ficando a critério do juiz na análise do caso em concreto.

Art. 121, §3º CP – Se o homicídio é culposo (...).

Exceção: Receptação (já anunciou as formas de negligência).

Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

Excepcionalmente, o legislador descreveu a negligência (em sentido amplo), subtraindo do juiz, de forma legítima, a sua valoração no caso concreto.

ATENÇÃO: O tipo aberto para não violar o princípio da legalidade, a redação típica deve trazer o mínimo de determinação. 

Norma penal em branco (depende de complemento normativo)

A norma penal em branco é espécie de lei penal incompleta, a qual depende de complemento normativo (dado por outra norma).

LEI PENAL INCOMPLETA
Tipo Aberto	Norma Penal em Branco
Depende de complemento valorativo.	Depende de complemento normativo.
Lei valorada pelo magistrado.	Lei complementada por outra norma.

Norma Penal em Branco e suas espécies

·      Norma penal em branco em sentido estrito, também denominada de própria ou heterogênea,

·      Norma penal em branco em sentido amplo, homogênea.

·      Norma penal em branco ao revés (ao avesso).

a) Norma penal em branco própria/em sentido estrito/heterogênea: o complemento normativo não emana do legislador, mas de fonte normativa diversa.

A definição de droga consta da Portaria (Poder Executivo). Lei penal sendo complementada por portaria do Executivo.

Ex: Lei nº 11.343/06.

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Norma Penal em Branco própria	Norma Penal em Branco imprópria
Lei complementada por norma diversa da lei, por exemplo, portaria.	Lei complementada por outra norma, sendo essa outra norma exatamente outra lei, que poderá ser penal ou extra-penal.

b) Norma penal em branco imprópria/ em sentido amplo/ homogênea: o complemento normativo emana do legislador. A lei penal incompleta será complementada por outra lei, que poderá ser penal (norma penal em branco homogênea homovitelina) ou extra-penal (norma penal em branco heterôvitelina).

#Pergunta de Concurso: O QUE É NORMA PENAL EM BRANCO AO QUADRADO OU RAIZ QUADRADA DA NORMA PENAL EM BRANCO? (MP/BA)

Ocorre lei penal em branco ao quadrado quando a lei penal (o tipo penal) exige um complemento normativo para sua compreensão e este complemento faz referência a outro ato normativo.

Lei 9.605/98 à conceito de Floresta é obtido através do Código Florestal à Decreto do Legislativo (expõe área de preservação permanente).

É o caso do art. 38 da Lei nº 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente. O conceito de floresta de preservação permanente é obtido no Código Florestal, que, dentre várias disposições, estabelece uma hipótese em que a área de preservação permanente será assim considerada após declaração de interesse social por parte do Chefe do Poder Executivo.

#Pergunta de Concurso: O QUE É NORMA PENAL EM BRANCO AO REVÉS? AO AVESSO.

O complemento refere-se não ao conteúdo proibitivo, mas em relação ao preceito secundário (sanção). É o preceito secundário que está incompleto. Assim, norma penal em branco é aquela que tem seu preceito secundário incompleto.

Exemplo: Crime de genocídio.

O preceito primário está completo, o que está incompleto é o rol de consequências jurídicas, ou seja, a sanção.

Cuidado! O complemento na norma em branco ao revés só pode ser dado por lei penal. Logo, será necessariamente homogênea (lei complementado lei).

#A NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA É CONSTITUCIONAL?

1º CORRENTE: dispõe que a norma penal em branco heterogênea impossibilita a discussão amadurecida pela sociedade do seu complemento. Fere o art. 22, I, da CF, é portanto INCONSTITUCIONAL! (Rogério Greco).

2º CORRENTE: a norma penal em branco é constitucional. O legislador já discutiu e criou o tipo penal com todos os seus requisitos. A remição ao executivo é absolutamente excepcional e necessária por razões de técnica legislativa. O executivo só esclarece um requisito do tipo. Entendimento que prevalece. (Nucci).

O STF já entendeu que a norma penal em branco heterogênea é constitucional!

#O complemento de uma norma penal em branco pode vim de uma portaria estadual, lei municipal?

Norma penal em branco e instâncias federativas diversas: a lei penal em branco (própria ou imprópria) pode ser complementada por normas oriundas de instâncias federativas diversas (Poder Executivo ou Legislativo Federal, Estadual ou Municipal). O art. 63 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), por exemplo, pune com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, “alterar aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico ou artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”. 

Nestes casos, a lei ou ato administrativo criado para proteger a edificação pode ser municipal. Eis, portanto, típico caso de norma penal em branco complementada por norma não federal. É preciso, no entanto, que se atente para o fato de que a iniciativa dessas instâncias federativas no complemento das normas penais em branco deve ser restrita, sob pena de se caracterizar generalizada delegação de competência legislativa privativa da União, expediente vedado pela Constituição Federal.