Direito Penal: Conceito; Missão e Fontes

 

1. DIREITO PENAL: CONCEITO

O direito penal pode ser conceituado por diversos aspectos, a saber: aspecto formal (estático), aspecto material e aspecto sociológico.

A) ASPECTO FORMAL/ESTÁTICO: direito penal é o conjunto de normas que qualificada certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem aplicadas.

B) ASPECTO MATERIAL: direito penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade.

C) ASPECTO SOCIOLÓGICO/DINÂMICO: direito penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade.

Aprofundando o enfoque sociológico

- A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes. Para se manter a ordem social necessita-se de normas no OJ.

- Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções (civis ou penais). Desse modo, violadas as normas de condutas deve o sujeito submeter-se as sanções, as quais servem para restaurar a paz social.

Atenção: Nessa tarefa de controle social, atuam vários ramos do direito, e o direito penal só atua em determinadas situações, pois possui caráter subsidiário, em observância ao princípio da intervenção mínima.

- Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal.

O direito penal só será convocado quando o bem jurídico for de maior relevância, em consonância ao princípio da intervenção mínima.

Importante: o que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica (pena privativa de liberdade) prevista para hipótese de descumprimento.   

DIREITO PENAL

Analisa se os fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados como crime, ou contravenção penal, anunciando as penas. Ocupa-se do crime enquanto norma. Exemplo: define como crime lesão no ambiente doméstico e familiar. CP e 11.340/2006.

CRIMINOLOGIA (CIÊNCIA PENAL)

Ciência empírica que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade; Ocupa-se do crime enquanto fato; Exemplo: quais os fatores contribuem para a violência doméstica e familiar.

POLÍTICA CRIMINAL (CIÊNCIA PENAL)

Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade; Ocupa-se do crime enquanto valor; Exemplo: estuda como diminuir a violência domestica e familiar.

2. MISSÃO DO DIREITO PENAL

Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em:

2.1 MISSÃO MEDIATA: como função mediata o direito penal busca o controle social e limitação ao Poder de Punir do Estado. Serve para controlar comportamentos humanos, e por outro lado, limitar o próprio Poder do Estado.

Assim, “se de um lado o Estado controla o cidadão impondo-lhe limites, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando excessos (hipertrofia da punição)”.

- controle social;

- limitação do poder de punir.

2.2  MISSÃO IMEDIATA:

No tocante a missão imediata a doutrina diverge.

1ª Corrente: a missão imediata do direito penal é proteger bens jurídicos mais importantes para a convivência em sociedade (Roxin – Funcionalismo Teleológico). (Prevalece!!!)

2ª Corrente: a missão imediata do direito penal é assegurar o Ordenamento Jurídico, a vigência da norma (Jakos – Funcionalismo sistêmico).

3. DIREITO PENAL: CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

A) DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X DIREITO PENAL ADJETIVO

O direito penal substantivo, corresponde ao direito penal material, leia-se, crime/pena. Por outro lado, o direito penal adjetivo corresponde ao processo penal, ou seja, processo/procedimento (direito processual penal). Cumpre destacar, referida classificação resta ultrapassada, posto que atualmente o direito penal processual penal existe como ramo autônomo.

O que era tido como direito penal adjetivo, hoje se refere ao direito processual penal.

B) DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO

O direito penal objetivo traduz o conjunto de leis penais vigentes no ordenamento jurídico. 

O direito penal subjetivo traduz o direito de punir do Estado, ou seja, capacidade que o Estado tem de exigir o cumprimento de suas normas.

- Direito penal subjetivo positivo: capacidade de criar e executar normas penais.

- Direito penal subjetivo negativo: poder de derrogar preceitos penais ou restringir seu alcance, por exemplo, a atuação do STF no controle de constitucionalidade.

CUIDADO! O DIREITO DE PUNIR ESTATAL NÃO É ABSOLUTO, INCONDICIONADO ou ILIMITADO.

LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL:

1. Quanto ao MODO: o direito de punir estatal deve respeitar direitos e garantias fundamentais.

Como bem explica Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidadão.

2. Quanto ao ESPAÇO: em regra, aplica-se a lei penal aos fatos praticados no território nacional, trata-se do princípio da territorialidade.

Nesse sentido, dispõe o art. 5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

3. Quanto ao TEMPO: o direito de punir não é eterno, em virtude disto é que existe a prescrição (limite temporal ao direito de punir ou executar a pena pelo Estado).

O direito de punir é monopólio do ESTADO, ficando proibida a Justiça Privada, ou seja, a justiça pelas próprias mãos, que poderá, inclusive, caracterizar o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

“Paulo César Busato bem lembra que o Estado não é absolutamente livre para fazer uso desse poder de castigar através de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da legislação, encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas formadas por postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputação subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a intervenção mínima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a necessidade de castigo”.

ATENÇÃO: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando proibida a justiça privada, sob pena de configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

            O anúncio do monopólio é seguido da criação de um crime, qual seja, o delito de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP).

CP: Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.

CUIDADO! Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela à punição estatal: ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 57 da Lei nº 6001/73).

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Nesse caso, o Estado tolera a punição privada, que será executada paralelamente a do Estado.

Tolera a aplicação de sanção penal por particulares.

#TPI – Tribunal Penal Internacional seria exceção ao monopólio do direito de punir do Estado?

“Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.”

Referido dispositivo consagrou o PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE, segundo o qual, o TPI será chamado a intervir somente se e quando a Justiça repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente.

Assim, o TPI é complementar, não substituindo a jurisdição nacional, de modo que não representa exceção à exclusividade do Direito de Punir do Estado.

C) CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA X CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA

- O que significa criminalização primária e criminalização secundária?

Criminalização primária diz respeito ao poder de criar a lei penal e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de determinada conduta.

Noutra banda, criminalização secundária atrela-se ao poder estatal para fazer aplicar a sanção penal introduzida no ordenamento jurídico, com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais.

D) DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA X DIREITO PENAL PROMOCIONAL/POLÍTICO.

No direito penal de emergência a sociedade clama pela criminalização de uma determinada conduta. Assim, o Estado no intuito de gerar um sentimento de tranquilidade para os cidadãos, respondendo ao seu clamor, tipifica crimes, ignorando, muita vezes, as garantias do cidadão.

Foi o que aconteceu com o advento da Lei de Crimes Hediondos.

No direito penal promocional, por sua vez, o Estado cria leis penais para conseguir seus objetivos, foi o que aconteceu com a tipificação da conduta de mendicância (revogada em 2009), para acabar com os mendigos ao invés de melhorar políticas públicas.

- Direito penal simbólico: lei que nasce sem qualquer eficácia jurídica ou social. Ex.: lei penal proibindo que os pais deem palmadas nos seus filhos. (Lei menino Bernardo).

4. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

A ideia de velocidades do direito penal foi idealizada por Silva Sánchez, e trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou menos severa.

1ª. VELOCIDADE: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais.

LOGO: Infração mais grave, com pena severas + procedimento mais demorado + observância de todas as garantias.

2ª. VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas.

LOGO: crimes menos graves, com penas alternativas + procedimento célere + flexibilizando garantias.

3ª. VELOCIDADE: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade.

Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1º velocidade), e mesmo assim permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2º velocidade). LOGO: Crimes graves, com penas severas à processo flexibilizando garantias.

DIREITO PENAL DE 4º VELOCIDADE

Hoje temos doutrina anunciando a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, com competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto.

5. FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte é o lugar de onde vem e como se exterioriza o Direito Penal.

A) FONTE MATERIAL (de onde vem o direito penal): é a fonte de produção da norma, órgão encarregado de criar o direito penal.

Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, o órgão encarregado de criar direito penal é a UNIÃO. Só a União pode criar D. penal.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

IMPORTANTE!

Inobstante a competência para legislar sobre direito peal seja da União, conforme proclama o art. 22,I, da CF, a Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre matéria específica de direito penal.

Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

B) FONTE FORMAL (como se exterioriza o direito penal): é o instrumento de exteriorização do direito penal. O modo como as regras são reveladas. Trata-se de uma fonte de conhecimento/cognição.

As fontes formais podem ser imediata ou mediata.

Fonte FORMAL (Doutrina Clássica)	Fonte FORMAL (Doutrina Moderna)
Imediata: - Lei	Imediata: 1. Lei; 2. Constituição Federal; 3. TIDH; 4. Jurisprudência; Súmulas; 5. Princípios 6. Atos administrativos que complementa norma penal em branco;
Mediatas: - Costumes; - Princípios gerais do direito.	Mediata: - Doutrina (E os costumes?)

LEI

A lei constitui-se em fonte formal imediata, sendo o único instrumento normativo capaz de criar crimes e cominar penas. Única fonte incriminadora.

As demais fontes não irão criar crimes e nem cominar penas.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

De acordo com a teoria moderna, a Constituição Federal também é fonte formal imediata, todavia, a Constituição Federal não cria crimes, e nem comina penas.

Questiona-se: se a CF é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar sanções? (Fase Oral: MPSP)

Resposta: Em razão de seu processo moroso e rígido de alteração.

Embora a Constituição não possa criar crime e cominar pena, ela determina postulados de incriminalização, denominados de mandados de criminalização.

“Muito embora não possa criar infrações penais ou cominar sanções, a C.F nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir)”.

Exemplos: Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Refere-se aos patamares mínimos, que o legislador deve observar no momento que for tipificar a conduta.

Exemplo2: Art. 5º. XLIV - Constitui-se crime inafiançável e imprescritível (patamares mínimos) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado Democrático.

Questiona-se: Existem mandados constitucionais de criminalização implícitos? (MP/GO)

De acordo com a doutrina majoritária existem mandados de criminalização implícitos, com a finalidade de evitar proteção deficiente do Estado.

Exemplo: o legislador não poderia retirar o crime de homicídio do ordenamento jurídico, porque a CF de 88 garante o direito a vida. Assim, o direito a vida configura como mandado constitucional de criminalização implícito, razão pela qual não pode abolir o delito de homicídio.

Observação: Com base nesse mandado implícito, ou seja, direito a vida, questiona-se a legalização do aborto, já que o direito a vida abrange o direito a vida intrauterina e extrauterina.

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Os tratados internacionais de direitos humanos constitui-se em fonte formal imediata e podem ingressar no nosso ordenamento jurídico com dois status.

(!) Status de norma constitucional, se aprovados com quórum de emenda (3/5, 2 casas, 2 turnos), ou com (!) status infraconstitucional mas supralegal quando aprovados com quórum comum.

ATENÇÃO: respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional, a teor do disposto nos §§1º e §§2º, do art. 5º, da CF (Flávia Piovesan).

Questiona-se: Os tratados internacionais de direitos humanos podem criar tipos penais para o ordenamento interno?

CUIDADO: Importante esclarecer que os tratados e convenções não são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno (apenas para o direito internacional). Assim, antes do advento das Leis 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela inadmissibilidade da utilização do conceito de organização criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade da conduta (HC nº 96007). Servem como mandados de criminalização e para assegurar garantias.

JURISPRUDÊNCIA

Trata-se de fonte formal imediata.

Jurisprudência revela direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante (súmulas).

Exemplo: Art. 71 C.P. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (jurisprudência propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Nesse caso as condições de tempo está sendo definida pela jurisprudência.

PRINCÍPIOS

Não raras vezes os Tribunais absolvem ou reduzem penas com fundamento em princípio, é o caso do princípio da insignificância (afasta a tipicidade material).

ATOS ADMINISTRATIVOS

Trata-se de fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco, é o caso da Portaria 344/98 que define drogas, elemento essencial para caracterização dos crimes tipificados ao teor da Lei 11.343/2006.

Fonte Formal Mediata (Doutrina Moderna)

Apenas a doutrina.

 Para doutrina moderna os costumes são fontes informais do direito penal.

6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado.

A Interpretação pode ser classificada (1) quanto ao sujeito; (2)  quanto ao modo; e (3) quanto ao resultado.

Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM)

a) interpretação autêntica (ou legislativa): é aquela fornecida pela própria lei.

Ex. art. 327 expõe o conceito de funcionário público.

Art. 327, C.P. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Verifica-se que a própria lei já nos propõe a sua interpretação a respeito de quem é considerado funcionário público para fins penais.

A interpretação autêntica (ou legislativa), fornecida pela própria lei, subdivide-se em:

a. contextual àeditada conjuntamente com a norma penal que conceitua. O conceito de funcionário público foi editado conjunto com os crimes que tipifica as condutas deste.

            b. posterior à lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação. Comum nas normas penais em branco, que ainda serão complementadas posteriormente.

b) interpretação doutrinária (ou cientifica): é a interpretação feita pelos estudiosos.

c) interpretação jurisprudencial: é o significado dado as leis pelos Tribunais, pode ter caráter vinculante.

Questiona-se: Exposição de motivos do Código Penal é qual espécie de interpretação? Trata-se de interpretação doutrinária, feita pelos Doutos que trabalharam no projeto.

Assim, a Exposição dos Motivos do CP deve ser encarado como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da Lei.

Interpretação quanto ao MODO/MEIOS ou MÉTODOS:

a) interpretação gramatical/literal/sintática: o interprete considera o sentido literal das palavras.

b) interpretação teleológica: o interprete perquire a intenção objetivada na lei. Art. 319-A do CP.

            c) interpretação histórica: o interprete indaga a origem da lei.

d) interpretação sistemática: interpretação em conjunto com a legislação em vigor e com os princípios gerais do Direito.

e) interpretação progressiva ou evolutiva: é a que busca amoldar a lei à realidade atual. Evita a constante reforma legislativa e se destina a acompanhar as mudanças da sociedade. É o caso do conceito de ato obsceno, diferente atualmente do que era há algumas décadas.

Interpretação quanto ao RESULTADO:

a) declarativa ou declaratória: corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer. É aquela que resulta da perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua vontade. Nada resta a ser retirado ou acrescentado.

b) restritiva: é a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para compreender a vontade do texto. Consiste na diminuição do alcance da lei, concluindo-se pela sua vontade.

c) extensiva: amplia-se o alcance das palavras para que corresponda a vontade do texto.

(!!!) Atenção! A interpretação extensiva possui alto índice de cobrança nos concursos.

Segundo Cleber Masson, “interpretação extensiva é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente estreita. A lei disse menos do que desejava. Amplia-se o texto da lei, para almoedá-lo à sua efetiva vontade. (Deve ser utilizada em concursos que esperam do candidato uma posição mais rigorosa, tais como, Ministério Público, Polícia Civil e Polícia Federal).

Aprofundamento da interpretação extensiva

Questiona-se: Admite-se interpretação extensiva contra/prejudicando o réu?

1º Corrente: (Nucci e Luiz Regis Prado): entende que é indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou prejudica o réu (a tarefa do interprete é evitar injustiças).

A Constituição não proíbe, sequer implicitamente a interpretação extensiva contra o réu.

2º Corrente: Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende que “socorrendo-se do princípio do in dubio pro reo, não admite interpretação extensiva contra o réu, de modo que na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício”. (Posição p/ concurso de Defensoria Pública). Emprestou o princípio para aplicar no campo da interpretação e chega a conclusão de que se o juiz está na dúvida na interpretação, que o faça da forma mais benéfica.

Referida corrente ganhou importante aliado: Estatuto de Roma. Art. 22.2. (Em caso de ambiguidade, a norma será interpretada em favor da pessoa objeto do inquérito, acusada ou condenada).

3º Corrente: Defendida por Zaffaroni, entende que em regra não cabe interpretação extensiva contra o réu, SALVO quando interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória irracionalidade.

Exemplo: Art. 157, §2º, I, CP – roubo majorado pelo emprego de arma. O que significa arma?

1º C – entende que arma deve ser tomada no sentido restrito, abrangendo somente instrumentos fabricados com finalidade bélica (arma no sentido próprio).

2º C – arma abrange qualquer instrumento capaz de servir ao ataque (arma no sentido impróprio).

CUIDADO! Não podemos confundir INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA com INTERPRETAÇÃO ANALOGICA

INTERPRETAÇÃO ANALOGICA (INTRALEGEM)

O Código, atento ao Princípio da Legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe também a ser abrangido no dispositivo.

Exemplos dados pelo legislador, seguidos de fórmula genérica de encerramento.

Na interpretação extensiva, amplio o alcance da palavra. Já na interpretação analógica, o legislador confere exemplos + encerramento genérico, ficando ao juiz a possibilidade de encontrar outros casos semelhantes aos exemplos.

Exemplo 1: Art. 121, § 2º, I, III e IV C.P.

I - mediante paga ou promessa de recompensa (Exemplos de torpeza), ou por outro motivo torpe; (Como o legislador não tem como prever todas as formas de torpeza, ele expõe dois exemplos e termina com encerramento genérico, ao expor “ou por outro motivo torpe”).

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante

dissimulação ou outro recurso que dificulte ou

torne impossível a defesa do ofendido;

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

No encerramento genérico está se permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses semelhantes.

ATENÇÃO! A INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA não se confunde com ANALOGIA

ANALOGIA

Não é forma de interpretação, mas de integração. (Forma de integração).

Obs: a analogia pressupõe lacuna.

A Analogia parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal empregada à outra situação similar.

PRESSUPOSTOS DA ANALOGIA NO DIREITO PENAL

a) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; (analogia in bonam partem).

b) existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omissão involuntária do legislador);

Exemplo 1: Art. 181, I C.P. – (o legislador não lembrou da união estável – possível analogia “in bonam partem”).

Exemplo2: Art. 155 § 2º C.P. – Furto Privilegiado (não é aplicável ao roubo, uma vez que a intenção do legislador é não privilegiar esse tipo de crime). Não privilegiar o roubo não é lacuna involuntária, mas sim silêncio eloquente, logo, não cabe aplicação da analogia por ausência do pressuposto da “omissão involuntária do legislador”.